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由比較刑事政策論我國墮胎罪之研究

為了解決家計會終止懷孕理由的問題，作者吳蘇芳 這樣論述：

摘要墮胎雖為一爭論酗[之議題，但其所造成之爭議性，卻未隨著時間而遞減，胚胎生命權與婦女之自主權與隱私權，在此議題中互相衝突，無法同時融合雙方之益。保守派－支持生命權(pro-life)與自由派－支持選擇權(pro-choice)間存在著永遠的爭戰，也影響著各國之墮胎刑事政策。我國近年擬修改「優生保健法」，但修法進度卻因人工流產議題之爭議而不斷的延宕，本文嘗試就道德、醫學、生物學以及比較刑事政策的角度，幫助釐清墮胎之議題，並藉由美國與德國聯邦最高法院歷年對墮胎之重要判決論點，作為我國墮胎刑事政策方向之參考依據，並就近年最具爭議性之議題，提出個人對於我國刑事法制改革芻議。美國自1973年Roe

v. Wade案以來，墮胎已大抵上走入合法化，這主要乃基於美國憲法第十四修正案之正當法律程序條款，該條款宣示，若無正當法律程序，就不得否定任何人有「生命、自由、財產」權，而最高法院亦將此自由擴張解釋，並包含某些沒有明文列於權利法案上之基本權，並在後來衍生出了隱私權，其中亦包含了婦女選擇中止懷孕的權利。Roe案之判決，不但使得美國之墮胎政策正式走向合法化，亦使得美國的墮胎數居世界之冠，因此，在往後的三十年間，各保守派與自由派團體卻為此而爭論不斷，並提出相關訴訟，而美國最高法院也對此墮胎問題，作出了多項重要判決，其中包含有1973年之Roe v. Wade案、1989年之Webster v. Re

productive Health Services案、1992年之Planned Parenthood v. Casey案、2000年之Stenberg v.Carhart案，美國國會並於2003年提出之晚期墮胎禁令(Prohibit Partial-birth abortion Ban Act of 2003)。綜觀近三十年來美國墮胎刑事政策之發展，整理要點如下：(1)婦女墮胎權為美國憲法所賦予之基本權利，但非任意之自由，且國家憲法對婦女之墮胎權乃「消極性不侵害」，而非「積極性保護」；(2)初期未出生胎兒並非受美國憲法保障之「人」，美國原則上不限制懷孕初期之墮胎，婦女具有墮胎之決定權；(3

)「不堪負荷(Undue Burden)」之審查標準，保留司法裁量權之空間，但卻也為此而造成訴訟不斷之情形；(4)中晚期墮胎之爭議性頗大，除非危急婦女生命安全，否則美國禁止中晚期墮胎使用「部分分娩墮胎法」；(5)未成年少女之墮胎原則上應取得父母或法定代理人之同意，但應附有司法上之補救措施；(6)婦女具有最後之決定權，墮胎前不需告知配偶或取得配偶之同意；(7)州法規中有關墮胎前思考期之規定並未違憲。而德國之聯邦法院於東西德統一前後（1990/10/03），亦分別在1975年與1993年曾就墮胎議題，有過重要相關判決與討論，最後德國於1995年終公布現行之「孕婦及家庭扶助修正法(Schwanger

en- und Familienhilfeänderungsgesetz,SFHÄndG)」，其所採用之解決模式即「負諮詢義務之期限解決模式(Fristlösung mit Beratungspflicht)」，就其相關重要判決之論述及現行之墮胎法，整理其要點如下:(1)國家對胎兒之生存權負有積極性保護義務，胚胎生命權乃德國基本法保障之人性尊嚴；(2)但因不可過度期待婦女之犧牲，故最後仍決定以「負諮詢義務期限要件」使墮胎合法化，除非醫療性事由之墮胎，否則墮胎合法期限為懷孕12週內；(3)婦女具有墮胎之最後決定權；(4)依「社會福利國原則」，國家應創造有利婦女懷孕分娩及教育子女之環境；(5)通過

「懷孕及家庭扶助修正法」之同時，以「包裹立法」之方式同時修改刑法之相關條文，完成整體性之立法。另外，值得一提的是，德國雖已是墮胎合法化之國家，但因德國國民主要以天主教及基督教為其兩大宗教信仰，宗教因素對婦女墮胎行為之抉擇仍有著相當大的影響力。本文中歸納整理比較美、德最高法院對墮胎相關判決之論述，以及國內修法現況，最後對國內之墮胎刑事政策提出建議如下：(1)因國內民眾對墮胎之非法意識薄弱，並秉持刑法謙抑思想及對婦女自主權的尊重，婦女懷孕初期(12週或16週內)之墮胎應合法化；(2)中晚期墮胎因對婦女之傷害性較大，對胚胎而言亦甚為殘忍，且由我國憲法應可推導出胎兒生命之尊重，故除非醫療上指示性理由，

否則中晚期之墮胎原則上應加以限制或禁止，現行法規之24週期限應加以縮短；(3)配偶之同意權並不適當；(4)未滿十八歲青少女之墮胎，原則上至少應知會父母；(5)諮詢及短期之思考期並不會造成婦女之重大負擔，但醫療性、優生性、犯罪性等「指示性因素」之墮胎，不需經由此諮詢及短期思考期之程序；(6)應加強社會福利措施，鼓勵婦女正常分娩；(7)我國刑法之墮胎罪章，應針對社會現況而加以部分修正，避免特別刑法肥大症，以回歸普通刑法之正常發展，而修法之模式可參考之德國「包裹立法」及「立法包裏」模式，藉由「優生保健法案」之修法，同時修改部分刑法之墮胎罪章條文，以避免適法性問題，並且將避孕教育、性教育及家庭計劃等相

關規定列入優生保健法中，使得修法更具完整性；(8)未來墮胎刑事政策發展，應符合3E''s Policy之原則，著重於教育、執法與福利工程三方面。